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    上海建设工程施工合同司法解释的理解和适用

      上海建设工程专业律师

      1.建设工程施工合同的主要条款有哪些?

      根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第一条规定,招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同中约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容,与中标合同不一致的,人民法院应当认定该约定无效。工程范围、施工工期、工程质量、工程价款、质保期等都是建设工程施工合同的重要条款,招标人和中标人在收到中标通知书后,不得对上述条款进行修改。

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      在建筑领域中,什么是实际建造者?

      目前,我国《建设工程质量管理条例》《建筑法》等相关法律法规对实施者名词没有明确规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释的理解和适用》最早表述“实际施工人”的是2005年1月实施的。1.建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当按照合同法第五十二条第(五)项的规定,认定无效(二)无资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业的名义签订建设工程施工合同的;4.承包人非法转包、违法分包建设工程或者无资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同的;5.发包人以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告,提起诉讼的;6.实际施工人以转包人、违法分包人为被告提起诉讼的;

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      由以上法条所采用的“实际施工人”的表述方式,对于“实际施工人”的概念及范围没有明确规定,从2019年2月1日起施行的《建设工程司法解释二》中也没有规定。

      在《建设工程施工合同司法解释的理解与适用》一书中,最高人民法院民事审判第一庭对实际施工人的范围作了如下解释:实际施工人是指无效合同的承包人,如转包人、违法分包人、无资质借用有资质建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同等。根据《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第十八条规定:“实际施工人”是指违法分包、转包、挂靠、以包代管的建设工程施工合同的承包人;建设工程施工合同无效后,实际施工人应为法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体,其实际施工人应为最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、个人、合伙、包工头等。对实际施工人的认定标准应严格,不得随意扩大《解释》第二十六条第二款的适用范围。

      如前所述,实际施工人是实际参与工程建设的承包人,如建设工程施工合同无效的承包人、无资质或违法转包的承包人、借用资质的承包人等。

      三、建筑施工企业转让、出借资质或允许他人以本企业名义承揽工程后,因实际施工人原因(如质量、工期、材料等),转包施工企业被裁承担连带责任后,可否向实际施工人提起诉讼?是否能获得支持?

      根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第25条的规定,建设工程质量存在争议的,发包人可以将总承包人、分包人和实际施工人作为共同被告起诉。如果存在质量问题,分包施工企业和实际施工企业应与发包人承担连带责任。如在诉讼过程中未追加当事人,确因实际施工人原因造成工程出现质量问题,由施工企业承担连带责任后,可向实际施工人追偿。

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      招标工作结束后,确定了工程的固定价格,但在签订合同时又改为可调价格,合同是否有效?

      根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第一条规定,招标人与中标人另行签订的建设工程施工合同中约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容与中标合同不一致的,人民法院应当按照中标合同确定权利义务。

      根据《招标投标法》第46条:“招标人和中标人应当在中标通知书发出之日起30日内,按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。投标人和中标人不得再签订其他背离合同实质内容的协议。计价方式属于实质性内容,对中标实质性内容进行了变更,违反了法律的强制性规定,应属无效。

      什么是工程价款?承包人建设工程价款优先受偿权是什么?在优先受偿范围

      根据《建筑安装工程费用项目组成》第1条第1款的规定,建筑安装工程费用按构成要素划分:包括人工、材料(含工程设备,下同)、施工机械使用费、企业管理费、利润、规费和税金。这些费用包括:人工、材料、施工机械使用费、企业管理费用和利润,包括在分部工程、措施工程、其它工程的费用中。这说明工程价款包括了人工费、材料费和设备机械费等。

      根据《合同法》第二百八十六条的规定,发包人未按约定支付价款的,可以要求发包人在合理的期限内支付价款。如果业主逾期不付款,除因工程性质不宜折价拍卖外,承包人可与业主协议折价,或申请人民法院依法拍卖该工程。建筑工程价款优先受偿权的行使,以折价或者拍卖的价款为限。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条,承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月,自实际交付建设工程之日起计算。

      但是,根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》,人民法院在审理房地产纠纷案件和执行案件时,认为建设工程承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。但是,在消费者交付全部或大部分购房款后,承包人对该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。建设工程价款的优先受偿权包括承包人为建设工程应支付的职工工资、材料款等实际支出的费用,但不包括因发包人违约而造成的损失。

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